Wann reicht eine „einfache“ statt einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aus?
Der Grundsatz:
Effizientestes und am häufigsten gewähltes Mittel, um gegen eine unlautere und damit wettbewerbswidrige geschäftliche Handlung vorzugehen, ist die Abmahnung. Dabei wird der Verletzer (meist durch einen beauftragten Rechtsanwalt) aufgefordert, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen. Das dem Abmahnenden zur Verfügung stehende Mittel ist dabei regelmäßig die Aufforderung an den Abgemahnten, mittels Abgabe einer so genannten strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu beseitigen. Dabei verpflichtet sich der Abgemahnte für den Fall der Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe und dokumentiert so die Ernsthaftigkeit seines Versprechens. So die Regel, die den meisten Menschen, die geschäftlich tätig sind, bekannt sein dürfte und die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) entspricht. Die Kosten der Abmahnung hat dabei grundsätzlich der Abgemahnte dem Abmahnenden zu erstatten.
Die Neuerung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG):
Nach dem neuen, gegen Ende 2020 in Kraft getretenen, UWG ist gemäß § 13 Abs. 4 UWG die Geltendmachung von Abmahnkosten eines Mitbewerbers jedoch im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs oder in Telemedien (also faktisch hauptsächlich im Bereich des E-Commerce) ausgeschlossen, wenn es sich um einen bloßen Verstoß gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten handelt oder wenn Datenschutzverstöße abgemahnt werden. Vorrangiger Zweck der Gesetzesreform ist die Eindämmung rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen, die insbesondere im Zusammenhang mit Internethandel in den vergangenen Jahren immer größere Ausmaße angenommen haben.
Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Schleswig:
Das OLG Schleswig ist nun der Ansicht, dass bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG statuierten Informations- und Kennzeichnungspflichten es ausreichend ist, wenn der abgemahnte Schuldner eine einfache Unterlassungserklärung abgibt. Es ist hiernach nicht notwendig, die Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe zu versehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 03.05.2021, Az.: 6 W 5/21).
Was war passiert?
Ein Händler bot auf der Handelsplattform eBay eine Körperlotion an. Bei diesem Angebot fehlte die Angabe eines volumenbezogenen Grundpreises. Darüber hinaus belehrte der Antragsgegner fehlerhaft über ein bestehendes Widerrufsrecht. Er erhielt eine Abmahnung eines Wettbewerbers.
Der Händler gab eine Unterlassungserklärung ab, jedoch ohne ein Vertragsstrafeversprechen. Der Konkurrent akzeptierte dies nicht und leitete ein gerichtliches Verfahren ein. Er beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche das Gericht erster Instanz (LG Lübeck) jedoch nicht erließ und was so auch in der Berufung vom OLG Schleswig bestätigt wurde, da nach Auffassung des Gerichts keine Wiederholungsgefahr mehr bestünde.
Die Begründung des OLG:
Durch das neue UWG habe der Gesetzgeber bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG genannten Informationspflichten festgelegt, dass es ausreiche, wenn der Abgemahnte, sofern er weniger als 100 Mitarbeiter beschäftige, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung mehr abgeben müsse. Ausreichend sei vielmehr eine einfache Unterlassungserklärung, ohne jede Vereinbarung über eine Vertragsstrafe.
Das Gericht führ dazu das folgende aus:
„Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber die Generierung von Vertragsstrafen und Gebühren eindämmen und damit missbräuchlicher Anspruchsverfolgung im Lauterkeitsrecht entgegen wirken (BT-Drs. 19/12084 S. 1). Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn ein Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr bei einer Abmahnung durch einen Mitbewerber in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. nicht durch die Abgabe einer einfachen, nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen könnte. Anderenfalls könnte der Mitbewerber den Unterlassungsschuldner trotz abgegebener Unterlassungserklärung – wie im vorliegenden Fall – gerichtlich in Anspruch nehmen. Dies würde zum einen dazu führen, dass die Entlastung der Gerichte durch das System aus Abmahnung und (strafbewehrter) Unterlassungserklärung in einer Vielzahl von Fällen abgeschafft wäre. Zum anderen würde dies in letzter Konsequenz für den Abgemahnten dazu führen, dass seine Belastung mit einer Vertragsstrafe durch eine solche mit Gebühren ersetzt werden würde. Für eine solche Intention des Gesetzgebers geben Wortlaut und Begründung nichts her.“
„Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. eine außergerichtliche Streitbeilegung nicht mehr möglich sein soll, da die Wiederholungsgefahr ausschließlich durch das Versprechen einer Vertragsstrafe ausgeräumt werden könne […], vermag der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Er verkennt nicht, dass das bisherige System von Abmahnung, Unterwerfung und Wegfall der Wiederholungsgefahr den Zweck verfolgt, dem Gläubiger und dem Schuldner ein Mittel an die Hand zu geben, um einen Streit ohne Inanspruchnahme der Gerichte beizulegen […]. Da der Unterlassungsanspruch immer nur in der Zukunft erfüllt werden kann, muss der bei anderen Ansprüchen durch die Erfüllung eintretende Rechtsfriede auf andere Weise erreicht werden. Dies wurde bisher in dem drohenden Nachteil einer Strafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gesehen, der den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen abhält.
Dieser Dogmatik des Unterlassungsanspruchs scheint es zu widersprechen, wenn die Wiederholungsgefahr in bestimmten Fällen nunmehr auch ohne ein Strafversprechen entfallen kann. Jedoch führt auch eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. im Falle des späteren Verstoßes durchaus zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Schuldner. So steht dem Gläubiger (neben dem gesetzlichen) dann auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, sodass das Gericht nicht mehr den Wettbewerbsverstoß selbst prüfen muss, sondern nur noch den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung festzustellen hat. Darüber hinaus handelt es sich bei dem erneuten Verstoß dann nicht mehr um den erstmaligen, so dass nunmehr eine Vertragsstrafe zugunsten des Gläubigers vereinbart werden kann.“
Einschätzung/Künftige Auswirkungen:
Es bleibt abzuwarten, wie andere Gerichte diesbezüglich entscheiden werden. Wenn man aber den Gedanken und die Intention des Gesetzgebers berücksichtigt, das ursprünglich sinnvolle und gut funktionierende Mittel der Abmahnung zur Ahndung von Wettbewerbsverstößen mehr vom Vorwurf der (häufig) rechtsmissbräuchlichen Anwendung zu befreien, so ist der rechtlichen Auslegung des OLG Schleswig durchaus zuzustimmen. Denn erklärtes Ziel des Gesetzgebers war gerade die Eindämmung missbräuchlicher Abmahnungen und insbesondere eine Reduzierung der finanziellen Anreize für Abmahnungen. Abmahnungen sollen im Interesse eines rechtsneutralen Wettbewerbs beziehungsweise der Durchsetzung von Verbraucherrechten erfolgen und nicht zur Generierung von Aufwendungsersatz und Vertragsstrafen genutzt werden. Dies kann in einigen Fällen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, eben die Abgabe einer einfachen Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen rechtfertigen.
Cathy Hummels darf Schuhe nicht unter ihrem Namen vertreiben
Cathy Hummels, Ehefrau des Fußballnationalspielers und FC Bayern München Verteidigers Mats Hummel, ist auch bekannt als Influencerin und seit neuestem auch als Designerin, allerdings hauptsächlich durch einen Rechtstreit um Namen und Markenrechte. Der Reihe nach. Cathy Hummels verkaufte eine Schuhkollektion mit dem Schriftzug „Hummels“. Hierdurch fühlte sich der dänische Sportartikelhersteller „Hummel“, der unter anderem auch für seine Sportschuhe bundes- und europaweit bekannt ist, in seinen Rechten verletzt und beantragte beim Landgericht Hamburg eine einstweilige Verfügung. Die Firma aus Dänemark warf der Spielerfrau eine Markenverletzung vor mit der Begründung: Hummel und Hummels – das klinge einfach zu ähnlich. Es wurde daraufhin Cathy Hummels verboten, Schuhe mit dem Schriftzug „Hummels“ zu vertreiben. Ihr Anwalt, C.- O. M., sagte dazu: „Die Benutzung ihres Familiennamens kann im Übrigen auch die Firma Hummel unserer Mandantin nicht verbieten“ Spiegel-Online berichtete. Ob das so stimmt?
Namen sind nicht immer nur Namen
Was macht den Namen zur Marke und was unterscheidet die Marke vom Namen? Das sogenannte Namensrecht findet sich in § 12 BGB. Hiernach kann sich der Inhaber eines Namens gegen andere Personen zur Wehr setzen, die ihm nicht gestatten wollen, seinen Namen zu gebrauchen, oder die seinen Namen unbefugt benutzen. § 12 BGB findet dabei sowohl auf bürgerliche Namen Anwendung, wie etwa auf den von Cathy Hummels, als auch auf Firmennamen, wie z.B. den der dänischen Firma Hummel.
Allerdings stehen sich hier nicht bloß einfach zwei Namen gegenüber. Denn die Firma Hummel hat sich ihren Namen gleichzeitig auch als Marke schützen lassen. Marken sind gemäß der Definition in § 3 Markengesetz (MarkenG) Zeichen, die dazu dienen, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Anders als beim Namen im Sinne des BGB entsteht der Markenschutz allerdings im Normalfall erst durch Eintragung beim zuständigen Markenamt, beispielsweise beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO).
Wenn das Markenrecht anwendbar ist, wird das reine Namensrecht des BGB verdrängt. Das ist wichtig zu wissen, denn für den Bereich der Kennzeichen, die im geschäftlichen Verkehr benutzt werden, schafft das Markenrecht eine speziellere Regelung, die allgemeinen Regelungen wie dem Namensrecht vorgeht. Das musste auch das LG Hamburg bei seiner Entscheidung berücksichtigen.
Sobald eine Marke für bestimmte Arten von Produkten oder Dienstleistungen eingetragen ist und nach einer gewissen Schonfrist auch entsprechend genutzt wird, dürfen Mitbewerber das entsprechende Kennzeichen und auch ähnliche Kennzeichen grundsätzlich nicht mehr für gleiche oder ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden.
Und Hummel und Hummels?
Wenn es um das Geschäft geht, hilft auch der eigene Name im Zweifel nicht viel – jedenfalls nicht gegen eine allzu ähnliche Marke auf einem identischen Geschäftsfeld oder eine identische Marke auf einem allzu ähnlichen Geschäftsfeld. Die Frage, wann eine Marke einen Namen „schlägt“, beantwortet § 14 MarkenG. Diese Anspruchsgrundlage beinhaltet verschiedene Konstellationen, die einem Markeninhaber Unterlassungsansprüche gewähren, nämlich immer dann, wenn eine zu große Ähnlichkeit in Bezug auf eine Bezeichnung einerseits auf eine zu große Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen andererseits trifft.
Die auf den Sneakern angebrachte Bezeichnung „Hummels“ unterscheidet sich offenkundig nur in sehr geringem Maß von der eingetragenen Wortmarke „Hummel“, denn sie unterscheiden sich letztlich nur im Fehlen des letzten Buchstabens. Andererseits sind sowohl Frau Hummels als auch der Sportartikelhersteller im Geschäftsfeld des Handelns mit Schuhen tätig. Das wiederum bedeutet, dass ein Fall § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, nämlich das Aufeinandertreffen zweier ähnlicher Zeichen auf identische Warengruppen. Das kann dazu führen, dass Verbraucher, auf deren Sichtweise es ankommt, beide Zeichen gedanklich miteinander in Verbindung bringen oder verwechseln. Dies muss der Inhaber der Marke nicht dulden, sondern berechtigt ihn, also die Firma Hummel, Unterlassung der Benutzung zu verlangen. Zwar kündige Cathy Hummels bei Instagram an, sie werde „kämpfen für ihren Namen, in dem nun mal die Hummel steckt“. Allerdings dürfte dieser Kampf hier wenig erfolgversprechend sein. Auch wenn die einstweilige Verfügung nur eine vorläufige Regelung des Streits darstellt, ist davon auszugehen, dass dieses Ergebnis auch mit Abschluss eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens bestätigt wird.
Daraus folgt, dass der eingangs erwähnte Satz des Rechtsanwaltes von Cathy Hummels, nämlich, dass niemand die Benutzung eines Familiennamens untersagen kann, so nicht richtig ist. Denn untersagt werden kann, ihn in einem bestimmten geschäftlichen Bereich oder für bestimmte Dinge zu verwenden. In diesem Sinne, Hummel, Hummel – Mors, Mors – wie der Hamburger so sagt.
LG Hamburg; Beschluss vom 16.08.2018 (Az.: 327 O 271/18)
OLG Hamburg zur rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs wegen Markenrechtsverletzung
Das Hanseatische Oberlandesgericht (OLG Hamburg) hat in einer Sache, in der es um einen Unterlassunsanspruch wegen einer Markenrechtsverletzung entschieden, dass von einer Gesellschaft, der ohne jede Lizenzahlungen eine Vielzahl von ausschließlichen Lizenzen an Marken einer mit ihr verbundenen Gesellschaft eingeräumt worden sind, die aber nach dem englischen Recht als sogenannte „dormant company“keine buchhalterisch zu erfassenden Transaktionen vornimmt, nicht angenommen werden kann, dass sie die von ihr verwalteten Marken im Rahmen eines stimmigen und seriösen Geschäftsmodells anbietet und sie so in geschützter Weise benutzt. In einem solchen Fall sei vielmehr davon auszugehen, dass die Gesellschaft die ihr eingeräumten Lizenzen in rechtsmissbräuchlicher Weise allein dazu nutzt, etwa durch Abmahnungen unangemessen auf Marktteilnehmer einzuwirken und so nur aufgrund wirtschaftlichen Drucks Schadensersatzforderungen oder andere wirtschaftliche Vorteile durchzusetzen.
Die Entscheidung erging in einem Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Bei der Antragstellerin handelte es sich um ein in Großbritannien in der Rechtsform einer Limited registriertes Unternehmen. Die Antragstellerin war Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts an der Unionsmarke „ATHLET“ als Lizenznehmerin einer Schweizer GmbH, die nach den Feststellungen die alleinige Rechteinhaberin an insgesamt 259 nationalen Schweizer beziehungsweise Unionsmarken war.
Streitgegenständlich war ein von der Antragstellerin geltend gemachter markenrechtlicher Unterlassungsanspruch auf Grundlage der Lizenzrechte an der Unionsmarke „ATHLET“. Die Antragstellerin hatte die Antragsgegner wegen eines angeblichen Verstoßes gegen ihre Markenrechte wegen deren Angeboten von Reifenfelgen unter den Bezeichnungen „ATHLETE WHEELS“ und „Athlete“ auf der Internetplattform Ebay erfolglos abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert. Das Landgericht Hamburg hatte zunächst eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegner erlassen, diese dann aber später nach mündlicher Verhandlung wieder aufgehoben (LG Hamburg, Az.: 416 HKO 111/16)
Nach den Feststellungen des OLG Hamburg hortete die Antragstellerin Markenlizenzen um daraus zu ihrem finanziellen Vorteil Ansprüche herzuleiten und erziele Einkünfte nur aus der Geltendmachung von Ansprüchen, die sie lediglich aus der Existenz von Markeneintragungen herleitete. Die ausschließlichen Markenlizenzen waren der Antragstellerin von der Rechteinhaberin ohne Entgelt überlassen worden, ohne dass erkennbar gewesen wäre, dass sie Grundlage einer weiteren, auf eine ernsthafte Benutzung der Marke gerichteten unternehmerischen Tätigkeit hätten sein können.
Auf Grundlage dieser Feststellungen entschied das OLG Hamburg, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich war, weil die Antragstellerin ihre formale Rechtsstellung aus der ihr lizenzierten Unionsmarke „ATHLET“ in unlauterer Weise ausnutzte. Denn der allgemeine Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung gelte auch im Markenrecht und die Berufung auf eine nur formale Rechtsstellung als Inhaber bzw. als ausschließlicher Lizenznehmer eines Kennzeichenrechts widerspreche den Grundsätzen von Treu und Glauben und sei daher rechtsmissbräuchlich.
OLG Hamburg, Urteil vom 22.06.2017 (Az. 3 U 223/16, „ATHLET“)
Anmerkung:
In seiner Entscheidung hat das OLG Hamburg betont und überzeugend begründet, dass die vom Bundesgerichtshof (BGH) entwickelten Kriterien zur Bösgläubigkeit von Markenanmeldungen im Wesentlichen den unionsrechtlichen Grundsätzen zur Bösgläubigkeit von Markenanmeldungen (EuG, Urteil vom 07.07.2016 (Az. T-82/14, „LUCEO“) entsprechen. Eine Besonderheit des Verfahrens vor dem OLG Hamburg war allerdings, dass die Antragstellerin nicht Markeninhaberin sondern lediglich Lizenznehmerin der Marke war. Die Entscheidung lässt daher nur begrenzte Rückschlüsse auf Fälle zu, in denen ein Markeninhaber selber Unterlassungsansprüche geltend macht.
„Fack Ju Göhte“ als Marke nicht eintragungsfähig
Das Europäische Gericht (EuG) in Luxemburg sieht in der Wortfolge „Fack Ju Göhte“ eine Bezeichnung, die als Marke gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstößt.
So bekannt als Filmreihe und doch nicht als Marke schutzfähig. Die Constantin Film Produktion GmbH, die Produzentin der überaus erfolgreichen Kinofilme, hatte versucht beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke zur Eintragung zu bringen. Der Antrag wurde vom Amt jedoch zurückgewiesen, Constantin legte gegen diese Entscheidung Beschwerde beim EUIPO ein, welche jedoch nicht zum gewünschten Erfolg führte. Nämlich nicht zu der Eintragung einer Wortmarke Fack Ju Göhte für unter anderem Waren wie Seifen; Parfümeriewaren; Schmuckwaren; Bekleidungsstücke; Biere; Mineralwässer; alkoholfreie und alkoholische Getränke; Druckereierzeugnisse oder Spielsachen.
Hiergegen erhob Constantin Film Klage vor dem Europäischen Gericht und unterlag auch dort.
Das Gericht stützte die Entscheidung auf den markenrechtlichen Grundsatz, dass Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, von der Eintragung ausgeschlossen sind. Dies stellt ein so genanntes absolutes Eintragungshindernis dar. Maßgeblich für die Beurteilung ist die Verkehrsauffassung des durchschnittlichen Verbrauchers. Der Begriff „fuck“ wird sowohl als Nomen, als auch als Adjektiv, Adverb und Interjektion verwendet, und wie bei den meisten gebräuchlichen Wörtern entwickelt sich sein Sinn im Laufe der Jahre und hängt vom Zusammenhang ab, in dem er verwendet wird, so das EuG. Wenn dem englischen Ausdruck „fuck you“ in seiner ureigenen Bedeutung also eine sexuelle Bedeutung beizumessen und er von Vulgarität geprägt ist, so wird er doch auch in einem anderen Zusammenhang verwendet, um Wut, Enttäuschung oder Missachtung gegenüber einem anderen zum Ausdruck zu bringen. Aber selbst in einem solchen Fall bleibt dieser Ausdruck durch eine ihm innewohnende Vulgarität geprägt und der am Ende des in Rede stehenden Zeichens hinzugefügte Bestandteil „Göhte“ ermöglicht zwar eine Bestimmung des „Adressaten“ der Wörter am Anfang des Zeichens, ist aber nach Ansicht des Gerichtes nicht geeignet, die Vulgarität abzumildern. Hieran ändert auch die satirisch-, scherz- und fehlerhafte Schreibweise, die jugendlichen Slang aufgreife (sic!) nichts. Das Gericht weist in seiner Entscheidung weiter darauf hin, dass im Bereich der Kunst, der Kultur und der Literatur stets der Schutz der freien Meinungsäußerung angestrebt wird, dies aber auf den Bereich des Markenrechts nicht übertragbar sei.
EuG, Urteil vom 24.01.2018 (Az. T‑69/17)
Anmerkung: Gegen die Entscheidung kann noch der Europäische Gerichtshof (EuGH) angerufen werden. Nach unserer Einschätzung dürfte der EuGH allerdings zu keiner anderen Auffassung gelangen. Allerdings sind durchaus Zweifel angebracht, ob der Wortfolge „Fack Ju Göhte“ tatsächlich der Schutz versagt werden sollte. Denn unserer Auffassung nach, wird der verständige Durchschnittsverbraucher, gerade der Jugendliche, nicht abgestoßen, wenn etwa auf dem einem Bekleidungsstück oder einer Bierflasche oder auf einer Basecap „Fack Ju Göhte“ zu lesen ist. Eventuell sollte der Begriff der guten Sitten im Markenrecht überdacht werden. Gröbste Verstöße ließen sich dann immer noch über den Begriff der öffentlichen Ordnung in Bezug auf offensichtlich obszöne und grob anstößige Marken verhindern.