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IDO Verband e.V. zu Schadensersatz verurteilt – herber Rückschlag für den „Abmahnverein“

Wer oder was ist der IDO?

Der IDO Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. (kurz: IDO), ist ein Verein, der sich als Wächter der Wettbewerbsregeln und Vorschriften für Online-Händler sieht bzw. so tut und der sich sieht sich schon seit einiger Zeit dem Vorwurf ausgesetzt, rechtsmissbräuchlich zu handeln. Laut Vereinssatzung ist der Zweck des Vereins die umfassende Förderung insbesondere der rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen deutscher Online-Unternehmer und Online-Freiberufler (§ 2 Abs. 2 der Vereinssatzung, abgerufen am 09.02.2022). Dies beinhaltete bislang regelmäßig auch das Versenden von Abmahnungen wegen (angeblicher) Wettbewerbsverstöße. 

Seit dem 01.12.2021 sind Abmahnvereine/Verbände aber nur noch dann im Wettbewerbsrecht aktivlegitimiert, also berechtigt Abmahnungen auszusprechen oder Unterlassungsansprüche gerichtlich geltend zu machen, wenn sie in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände, die durch das Bundesamt für Justiz geführt wird, veröffentlicht sind. Bislang hat es der IDO nicht geschafft, in diese Liste aufgenommen zu werden – und es ist auch die Frage, ob er es je schaffen wird. Warum das so ist, soll hier kurz erläutert werden:

Gerichtliche Verfahren wegen Ansprüchen der Abgemahnten

Die Kollegen der Kanzlei Gerstel haben in der jüngeren Vergangenheit in einigen Verfahren Ansprüche auf Rückerstattung von bereits gezahlten Abmahnkosten und Vertragsstrafen gegen den IDO geltend gemacht.  In diesem Zusammenhang ist nun ein erstes Urteil des Landgerichtes Köln (LG Köln Urteil vom 26.01.2022, Az.: 81 O 35/21) gegen den IDO ergangen, das einiges an Sprengkraft in sich trägt.

Das LG Köln hat den IDO verurteilt, eine in der Vergangenheit vom Abgemahnten an den IDO gezahlte Vertragsstrafe sowie die ursprünglichen Abmahnkosten zurückzuerstatten. Denn nach Ansicht des Gerichts ist der IDO 

„in erster Linie darauf ausgerichtet, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der IDO Management GmbH, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen, insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zukommen zu lassen“

Mitarbeiter des IDO werden fürstlich entlohnt – zu fürstlich!

Das LG hat sich die Mühe gemacht, aufzuschlüsseln, welche Beträge die oben genannten Beteiligten vom IDO bzw. der IDO Management GmbH gezahlt bekommen. Zum Teil erhalten diese laut Urteil sechsstellige Beträge sowie zusätzlich(!) noch ein Geschäftsführergehalt der IDO Management GmbH, teilweise unabhängig von der fachlichen Qualifikation und aufgrund von Familienzugehörigkeit.

Nach Berechnung des Gerichtes flossen im Jahr 2020 44 % der Einnahmen des IDO unmittelbar oder mittelbar über die IDO Management GmbH an lediglich sechs Personen. Im Ergebnis kommt das Landgericht Köln zu dem Schluss, dass über 50 % der Einnahmen des IDO an die IDO Management GmbH fließen.

Das führt das LG Köln zu folgender Bewertung:

„Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die oben genannten Personen mit dem Beklagten (= IDO) und der IDO Management GmbH ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den oben genannten Personen eine fortlaufende lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte (= IDO) es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen.“

Daneben nahm das Köln als weiteren Grund für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten an, weil der IDO die eigenen Mitglieder systematisch verschont. Nach Ansicht des Gerichts, sei der Vortrag des IDO im Prozess

– Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,
– jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,
– weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen, und insbesondere
– eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

 widerlegt.

Stellungnahme:

Das LG Köln hat nun schwarz auf weiß bestätigt, was auf Wettbewerbsrecht spezialisierte Rechtsanwälte schon seit geraumer Zeit vorgetragen haben, nämlich, dass die gesamte Konstruktion dazu dient, dem IDO erhebliche Einnahmen zu verschaffen. Die jetzt vorliegenden Zahlen haben die Annahmen aber sogar noch übertroffen.

Die Entscheidung des LG Köln (noch nicht rechtskräftig) dürfte weitreichende, möglicherweise existenzbedrohende Folgen für den IDO haben. Sollten die bereits anhängigen und noch kommenden weiteren Verfahren gegen den IDO auf der Linie der 1. Kammer für Handelssachen des LG Köln bleiben, dürften nicht unerhebliche Rückzahlungsansprüche erfolgreich durchgesetzt werden, natürlich verbunden mit nicht geringen Prozesskosten. Dass dem so sein dürfte, ist darauf zurückzuführen, dass vereinbart wurde zur Frage des Rechtsmissbrauchs lediglich zwei Verfahren mit entsprechendem Vortrag zu nutzen, und die in diesen Verfahren im Wege des Freibeweises gewonnenen Erkenntnisse in allen bei beiden Kammern des LG Köln gegen den IDO rechtsanhängigen Parallelverfahren zu berücksichtigen. Die Entscheidung des Landgerichtes Köln wird somit weit über den konkreten Einzelfall hinaus Auswirkung haben. Es dürfte aber zu erwarten sein, dass auch Gerichte anderer Gerichtsbezirke sich der Auffassung der Kölner Richter anschließen werden.

Eine Eintragung eines Abmahnvereins in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände beim Bundesamt für Justiz darf gemäß § 8b Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht erfolgen, wenn Personen, die für den Verband tätig sind unangemessen hohe Vergütungen erhalten. Dies war zumindest, wie nun festgestellt, beim IDO eindeutig der Fall. Es ist davon auszugehen, dass schon allein deshalb eine Eintragung des IDO in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nicht erfolgen wird. Das wiederum dürfte dann aber auch das Ende des Abmahngeschäfts für den IDO bedeuten.

Das Urteil ist ein zusätzliches gutes Argument, um gegen Unterlassungsansprüche sowie die Geltendmachung einer Vertragsstrafe des IDO wegen Rechtsmissbrauchs vorzugehen. 

Wir beraten Sie gerne über die Möglichkeiten in Bezug auf gegenüber dem IDO abgegebenen Unterlassungserklärungen und bereits gezahlter Vertragsstrafen (Kündigung, Anfechtung, Rückforderung) oder, wenn der IDO von Ihnen eine Vertragsstrafe fordert.

Daniel Atzbach, MBA

Rechtsanwalt/Partner

Unerlaubte Diskriminierung durch Auswahlmöglichkeit von nur zwei Geschlechtern beim Online-Shopping

Eine Person nichtbinärer Geschlechtsidentität, die beim „Online-Shopping“ nur zwischen den Anreden „Frau“ oder „Herr“ auswählen kann, wird unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wegen des Geschlechts benachteiligt und in ihrem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Ein Anspruch auf Entschädigung eines deswegen geltend gemachten immateriellen Schadens besteht jedoch nicht, weil die festgestellte Diskriminierung im konkreten Fall nicht die dafür erforderliche Intensität erreichte.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die klagende Person, in deren Personenstandsdaten beim Standesamt „keine Angabe“ unter der Rubrik „Geschlecht“ eingetragen ist, hatte im Herbst 2019 auf der Website des beklagten Bekleidungsunternehmens verschiedene Kleidungsstücke bestellt. Für die Registrierung und den Kauf war eine Auswahl zwischen den beiden Anreden „Frau“ oder „Herr“ erforderlich. Eine dritte Auswahl gab es zum damaligen Zeitpunkt nicht. Die getätigten Käufe wurden unter der Anrede „Herr“ bestätigt.

Die klagende Person macht aufgrund dieses Sachverhalts eine Entschädigung in Geld in Höhe von jedenfalls 2.500 Euro sowie einen Unterlassungsanspruch geltend. Damit hatte sie aber weder außergerichtlich noch vor dem Landgericht Mannheim Erfolg. Dessen klageabweisendes Urteil vom 7. Mai 2021 hat das Oberlandesgericht Karlsruhe jetzt im Ergebnis bestätigt.

Nach den Ausführungen des 24. Zivilsenats liegt zwar eine nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verbotene unmittelbare Benachteiligung der klagenden Person wegen des Geschlechts bei der Begründung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses im Rahmen eines sog. Massengeschäfts vor. Die klagende Person konnte – anders als eine Person mit männlichem oder weiblichem Geschlecht – den Kaufvorgang nicht abschließen, ohne im dafür vorgesehenen Feld eine Angabe zu machen, die der eigenen geschlechtlichen Identität nicht entspricht. Hierdurch wurde zugleich das Allgemeines Persönlichkeitsrecht der klagenden Person in seiner Ausprägung des Schutzes der geschlechtlichen Identität verletzt.

Ansprüche auf Unterlassung oder eine Entschädigung in Geld können aufgrund der konkreten Gestaltung des Einzelfalls jedoch nach den weiteren Ausführungen des Senats nicht mit Erfolg geltend gemacht werden.

Ein Anspruch auf Unterlassung besteht mangels einer dafür erforderlichen Wiederholungsgefahr nicht.

Zwischenzeitlich hat das beklagte Unternehmen im Anredefeld neben den Bezeichnungen „Frau“ und „Herr“ die Auswahlmöglichkeit „Divers/keine Anrede“ aufgenommen. Sie hat damit eine geschlechtsneutrale Anrede für die Zukunft sichergestellt. Die klagende Person wird bei der Auswahl dieses Feldes nur noch mit der Höflichkeitsform „Guten Tag [Vorname Nachname]“ angesprochen. Ihr wird nicht mehr zugemutet, sich mit der Wahl einer geschlechtsspezifischen Anrede einer Identität zuzuordnen, die der eigenen nicht entspricht. Deshalb sowie nach den weiteren Umständen des Streitfalles sind weitere Verletzungen des Benachteiligungsverbots nicht mehr ernsthaft zu erwarten.

Auch ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Geld steht der klagenden Person nicht zu. Nicht jede Berührung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts löst einen Anspruch auf Geldentschädigung aus. Dafür erforderlich ist vielmehr eine schwerwiegende Verletzung des Benachteiligungsverbots, die eine gewisse Intensität der Herab- und Zurücksetzung erreicht. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegend zu entscheidenden Einzelfall jedoch nicht vor. Die Benachteiligung wurde nur im privaten Bereich und nicht in der Öffentlichkeit vorgenommen; sie wiegt deshalb weniger schwer. Der Grad des Verschuldens der Beklagten ist gering. Ihr kam es ersichtlich nicht darauf an, einer kaufinteressierten Person eine Angabe zu ihrer geschlechtlichen Zuordnung abzuverlangen; Zweck der vorzunehmenden Auswahl war lediglich, eine im Kundenverkehr übliche korrekte Anrede der bestellenden Person im Rahmen der weiteren Abwicklung des Massengeschäfts zu ermöglichen. Zudem hat sich die Beklagte bereits auf eine erste Beschwerde der klagenden Person hin bemüht, deren Anliegen durch eine Änderung des Internetauftritts Rechnung zu tragen.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

OLG Karlsruhe, 14.12.2021 – Az: 24 U 19/21 (Quelle: PM des OLG Karlsruhe)

Stellungnahme: Shop-Betreiber sind verpflichtet, Kunden (m/w/d) diskriminierungsfreie Bestellungen zu ermöglichen. Dies kann geschehen, indem die Auswahlmöglichkeit für die Anrede im Bestellformular nicht als Pflichtfeld ausgestaltet wird, denn eine solche ist grundsätzlich nicht erforderlich und auch nicht vorgeschrieben. Oder aber es wird eine dritte Auswahlmöglichkeit („Divers/keine Anrede“) zur Verfügung gestellt, so dass auch Kunden mit nicht-binärer Geschlechtsidentität eine Zuordnung ermöglicht wird.

YouTube, Facebook, Instagram & Co. – Influencer-Marketing und rechtliche Fallen

Unternehmen suchen immer häufiger neue Wege, um ihre Produkte zu vermarkten. Ein Vermarkungstool ist dabei häufig die Zuhilfenahme eines sogenannten „Influencer“. Influencer nennt man Personen, die aufgrund ihrer starken Präsenz und ihres hohen Ansehens und damit verbundenen Glaubwürdigkeit in einem oder mehreren sozialen Netzwerken als Träger für Werbung und Vermarktung in Frage kommen (sogenanntes Influencer-Marketing).

Während der letzten Jahre wurde dieses Werbephänomen weitgehend frei von Beanstandungen im Markt zur Kenntnis genommen, Influencer und mit ihnen die werbenden Unternehmen fühlten sich mehr oder weniger frei in der Art und Weise Einbindung werblicher Inhalte. 

Dies ändert sich nun aber. Influencer selbst, aber auch die werbenden Unternehmen erfahren zunehmend leidvoll, dass die bislang oft übliche übergangslose Vermengung von Blog und Werbung mit Kennzeichnungspflichten für Werbung und dem Trennungsgebot kollidiert und rechtlich verfolgt werden kann und von Landesmedienanstalten und Verbänden mittlerweile auch wird.

I. Wo liegen die Probleme?

Häufig ist den noch verhältnismäßig jungen Bloggern nicht klar, welche rechtlichen Schranken es dabei zu beachten gibt. Dies ist auch kein Wunden, denn der Übergang von bloßen redaktionellen Tipps zu kennzeichnungspflichtiger Werbung ist fließend und für den juristischen Laien nicht einfach einzuschätzen. 

Aus diesem Grund haben auch die Landesmedienanstalten einen Leitfaden zur Werbekennzeichnung bei Social-Media-Angeboten erarbeitet um für einen korrekten Umgang mit werblichen Inhalten zu sensibilisieren. Die letzte Aktualisierung erfolgte im November 2018.

Hinter dem Leitfaden steht vereinfacht ausgedrückt das folgende Gebot: Die Trennung und Kennzeichnung von Werbung dient dem Erhalt der Medien- und Meinungsfreiheit, der Unabhängigkeit und Integrität medialer Angebote, der Glaubwürdigkeit und Authentizität der Anbieter und dem Schutz der Nutzer vor Irreführung. Sie ist im Telemediengesetz (TMG) und im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) geregelt.

Leidvolle Erfahrung musste als einer der ersten der YouTuber Flying Uwe machen. Er wurde von der Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein wegen Verstoßes gegen die Werbebestimmungen des RStV abgemahnt wurde, weil einzelne werbliche Videos seines YouTube-Kanals nicht als Werbung gekennzeichnet waren und musst deshalb wegen Schleichwerbung 10.500,00 EUR Bußgeld zahlen. 

Ein weiteres, diesmal kleineres, Bußgeld in Höhe von 1.050,00 EUR wurde Ende 2017 gegen den Blogger ApoRed von der Landesmedienanstalt festgesetzt, weil er auf seinem YouTube-Kanal kein ordnungsgemäßes Impressum vorhielt.

Aber nicht nur die Landesmedienanstalten „kümmern“ sich vermehrt um diese Fälle Mit zwei obergerichtlichen Entscheidungen zur ungenügenden Kennzeichnung von Werbung durch Influencer im Jahr 2017 erreicht das Thema über das Lauterkeitsrecht erstmals auch die werbenden Unternehmen selbst. 

Des Weiteren steht demnächst wohl die Entscheidung des Landgericht München in Sachen Cathy Hummels bevor und damit verbunden die Frage, ob die Fußballergattin auf ihrem Instagram-Account Werbung für Firmen gemacht haben, ohne diese als solche zu kennzeichnen

Neben dem Fall Cathy Hummels ist ein weiteres prominentes Influencer-Verfahren vor deutschen Gerichten anhängig: Das Landgericht Karlsruhe will am 21. März 2019 sein Urteil im Fall Pamela Reif verkünden.

II. Die rechtlichen Rahmenbedingungen im Überblick

Als Telemedien unterliegen Beiträge von Influencern in sozialen Netzwerken dem Regelungsbereich des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) und dem Telemediengesetz (TMG). Daneben finden die allgemeinen Vorschriften des Lauterkeitsrechts Anwendung (insbesondere §§ 5, 5 a, 6 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb – UWG). 

Gemäß § 58 Abs. 1 RStV muss Werbung in Telemedien als solche klar und eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt eindeutig getrennt sein. Die aus dem Rundfunk- und Presserecht übernommene strikte Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten („Trennungsgebot“) ist für Telemedien zusätzlich auch in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG normiert. Eine Nicht-Kenntlichmachung von kommerziellen Inhalten stellt zudem eine unlautere Handlung im Sinne des UWG dar. 

Darüber hinaus enthält der Rundfunkstaatsvertrag mit § 58 III RStV Regelungen ausschließlich für fernsehähnliche Telemedien. Dabei handelt es sich um audiovisuelle Mediendienste auf Abruf, bei dem der Nutzer zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog auswählen kann. 

Dies betrifft also im Wesentlichen Videoblogger, die ihre Videos auch nach der Sendung in ihrem Kanal zum Abruf vorhalten, wie dies z. B. bei YouTube üblich ist. Kurze Videosequenzen bei Instagram Stories oder Snapchat hingegen sind keine fernsehähnlichen Telemedien, hier werden also weniger strenge Maßstäbe angelegt. 

Neben Kennzeichnungs- und Trennungspflichten stößt gerade die werbliche Ansprache von Kindern (von oftmals ebenfalls minderjährigen Influencern) an rechtliche Grenzen. Dabei gilt es insbesondere das Verbot einer unmittelbaren Kaufaufforderung an Kinder zu beachten. 

Des Weiteren muss auch der Werbetreibende das allgemeine Irreführungsverbot (§ 5 UWG), das Verbot werblicher Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) und die hinreichende Erkennbarkeit von Werbung (§ 5 a Abs. 6 UWG) beachten. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen kann bei den teils sehr jungen Followern schneller bejaht werden, da diese Regelungen bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Kindern und Jugendlichen besonders streng auszulegen sind. 

Schließlich müssen auch die Vorgaben des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) zum Schutz der jugendlichen Zielgruppe beachtet werden, und Influencer müssen darauf achten, auch in den verschiedenen von ihnen genutzten Social-Media-Kanälen ein vollständiges Impressum (§ 5 TMG) vorzuhalten.

III. Kennzeichnungspflicht von Werbung in der jüngeren Rechtsprechung

Aufgrund des hohen Stellenwerts der Kenntlichmachung von Werbung entschied das OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17), dass die Verwendung des Hashtags #ad unter einem Instagram-Beitrag nicht ausreicht, um den kommerziellen Zweck des Beitrags zu kennzeichnen. 

Ein bekannter Blogger bewarb eine Rabatt-Aktion einer Drogeriekette und kennzeichnete den Post nur mit dem Hashtag #ad, wobei dieser Hashtag an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags aufgeführt war. Gegen diese Form der Werbung wandte sich ein Verbraucherschutzverein, der die Drogeriekette wegen unzureichend gekennzeichneter Werbung gemäß § 5 a Abs. 6 UWG auf Unterlassung in Anspruch nahm. 

Nach Auffassung des OLG genügt eine solche Kennzeichnung zumindest dann nicht, wenn der Hashtag nur einer von vielen in einer Ansammlung von Hashtags und damit für den Verbraucher nicht auf den ersten Blick erkennbar sei. 

Anders als noch die Vorinstanz (LG Hannover, Urteil vom 08.03.2017, Az. 23 O 5/17) hielt das OLG es zudem nicht für hinreichend sichergestellt, dass sich schon durch die Gestaltung und Aufmachung des Beitrages der werbliche Charakter ergab, vor allem weil das OLG keinen nennenswerten Unterschied zu den anderen Beiträgen des Bloggers ohne kommerziellen Hintergrund erkannte.

Ähnlich entschied kurz darauf auch das Kammergericht Berlin, dass die fehlende werbliche Kennzeichnung von Beiträgen einer Influencerin bei Instagram als unlautere Schleichwerbung qualifizierte (Urteil vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17). Hier hatte sich an der Praxis der Bloggerin gestört, Produkte auf Fotos zu präsentieren und lediglich mit Verweisen auf die Herstellerseiten zu kennzeichnen. Das KG bestätigte einen Lauterkeitsverstoß gemäß § 5 a Abs. 6 UWG. 

Die Verweise auf die Herstellerseiten sprächen für die Annahme von Werbung. Es genüge dann nicht, dass der Verbraucher erst nach einer analysierenden Lektüre der Beiträge diese als Werbung möglicherweise erkenne. Auch zwei Posts, die durch die Verwendung der Hashtags „#ad“ und „#sponsoredby“ gekennzeichnet waren, erfüllten die rechtlichen Anforderungen nach Auffassung des Gerichts nicht. 

Das KG verwies dabei auf die Rechtsprechung des OLG Celle zu #ad sowie die des BGH zu #sponsoredby, wonach danach der Hinweis „sponsored by“ in Printmedien nicht ausreicht, um den Anzeigecharakter kenntlich zu machen, was das KG hier auch für Werbung in sozialen Netzwerken übernahm.

In einem weiteren Verfahren verurteilte das LG Hagen (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17) das Modell Scarlett Gartmann, Freundin des BVB-Spielers Marco Reuss, zur Unterlassung. Gartmann postete auf ihrem privaten Instagram-Account Fotos, auf denen sie jeweils mit einer Uhr, einer Handtasche oder einem Getränk zu sehen war sowie jeweils einem entsprechenden Link, der bei einem Klick direkt zur Homepage des Herstellers führte. 

Ein Hinweis, dass es sich um Werbung handelte, gab es nicht. Wegen der fehlenden Kennzeichnung von Werbung nahm das LG Hagen einen Verstoß gegen das wettbewerbsrechtliche Schleichwerbeverbot in § 5 a Abs. 6 UWG an. 

Das LG Hagen wies aber auch noch auf einen weiteren Aspekt ausdrücklich hin: Da die Bloggerin auch jugendlichen Followern bekannt sei, müsse ein entsprechend strenger Maßstab an die Erkennbarkeit des werblichen Charakters einzelner Posts gestellt werden. 

Gerade für diese Zielgruppe sei das Vermischen von werbenden und privat-inhaltlichen Elementen nicht sofort erkennbar. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # ließen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass auch vom Influencer gesetzte Affiliate-Links, bei denen dieser nach einem Klick oder Kauf durch einen Follower eine Provision erhält, ebenfalls als Werbung zu kennzeichnen sind. 

IV. Besondere Vorsicht und Sorgfalt bei Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen

Wo Kinder und Jugendliche als junge Zielgruppe angesprochen werden, so ist immer deren Unerfahrenheit zu beachten. Junge Follower sind leichter zu täuschen und auszunutzen, weil sie den werblichen Charakter von Empfehlungen von Influencern möglicherweise nicht erkennen oder inhaltlich nicht bewerten können.

Sowohl der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) als auch die „Black-List“ im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG enthalten Vorschriften bzgl. der Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen. So darf etwa gemäß § 6 JMStV/Nr. 28 der Black-List Werbung Kinder nicht direkt zum Kauf von Waren und Dienstleistungen auffordern.

Auch hier ist die Grenze natürlich oft fließend. Allerdings hat der BGH bereits im Jahre 2013 eine (unzulässige) Ausrichtung der Werbung auf Kinder bejaht, wenn sie sprachlich von einer durchgängigen Verwendung der direkten Ansprache in der zweiten Person Singular und überwiegend von kindertypischen Begrifflichkeiten einschließlich gebräuchlicher Anglizismen geprägt wird (BGH Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 34/12). 

Ansprachen wie „Kauf Dir …“ oder „Hol Dir …“, die Kinder nach der Rechtsprechung unzulässig auffordern, selbst die beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu erwerben, fallen in einem Video-Blog-Beitrag recht schnell. Ein Influencer sollte sich deshalb der Macht seiner Worte bewusst sein und sie entsprechend sorgsam benutzen, will er nicht mit dem Gesetz in Konflikt geraten

V. Fazit 

Werbung muss für den Verbraucher klar, eindeutig und auf den ersten Blick erkennbar sein. Es genügt nicht, dass sich der werbliche Charakter eines Influencer-Beitrags erst aus der näheren Betrachtung im Vergleich zu anderen Posts ergibt. Es ist daher ratsam, jegliche werblichen Beiträge eines Influencers klar mit den deutschen Begriffen „Werbung“ oder „Anzeige“ zu kennzeichnen und diese als gesonderte Posts von rein redaktionellen Beiträgen zu trennen. Begriffe wie „ad“ oder „sponsored by“ sollten in Ansehung der bisherigen Rechtsprechung nicht verwendet werden. 

Werden schon mehrere Hashtags zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks verwendet, dann sollte bereits der erst Hashtag auf #Anzeige oder #Werbung lauten.

Wichtig ist, dass allen Beteiligten an einer Influencer-Marketing-Kampagne klar ist, dass der Influencer zunächst selbst verantwortlich für seinen Kanal und die Einhaltung des geltenden Rechts ist, er sich also nicht hinter dem Unternehmen, für das er die Kampagne fährt, verstecken kann. Daneben haftet aber auch das werbende Unternehmen selbst, hier kann also im Falle eines Verstoßes zwei Seiten Probleme drohen.

Um rechtliche Risiken für das werbende Unternehmen und den Influencer/die Influencerin zu minimieren, sollte jede geplante Kampagne und deren Umsetzung im Hinblick auf die jeweiligen Kanäle und die damit verbundenen rechtlichen Vorgaben überprüft werden.

Viele Influencer sind seit den neueren Entscheidungen bereits sensibilisiert, steht auch der Ruf einer ganzen Szene inklusive ihrer Agenturen und ein sehr lukratives Geschäftsmodell auf dem Spiel. Es ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung weitere Entscheidungen in diesem Zusammenhang fällen wird, dabei dürften noch einige Überraschungen auf die Beteiligten zukommen.

Wann reicht eine „einfache“ statt einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aus?

Der Grundsatz:

Effizientestes und am häufigsten gewähltes Mittel, um gegen eine unlautere und damit wettbewerbswidrige geschäftliche Handlung vorzugehen, ist die Abmahnung. Dabei wird der Verletzer (meist durch einen beauftragten Rechtsanwalt) aufgefordert, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen. Das dem Abmahnenden zur Verfügung stehende Mittel ist dabei regelmäßig die Aufforderung an den Abgemahnten, mittels Abgabe einer so genannten strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu beseitigen. Dabei verpflichtet sich der Abgemahnte für den Fall der Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe und dokumentiert so die Ernsthaftigkeit seines Versprechens. So die Regel, die den meisten Menschen, die geschäftlich tätig sind, bekannt sein dürfte und die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) entspricht. Die Kosten der Abmahnung hat dabei grundsätzlich der Abgemahnte dem Abmahnenden zu erstatten.

Die Neuerung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG):

Nach dem neuen, gegen Ende 2020 in Kraft getretenen, UWG ist gemäß § 13 Abs. 4 UWG die Geltendmachung von Abmahnkosten eines Mitbewerbers jedoch im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs oder in Telemedien (also faktisch hauptsächlich im Bereich des E-Commerce) ausgeschlossen, wenn es sich um einen bloßen Verstoß gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten handelt oder wenn Datenschutzverstöße abgemahnt werden. Vorrangiger Zweck der Gesetzesreform ist die Eindämmung rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen, die insbesondere im Zusammenhang mit Internethandel in den vergangenen Jahren immer größere Ausmaße angenommen haben.

Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Schleswig:

Das OLG Schleswig ist nun der Ansicht, dass bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG statuierten Informations- und Kennzeichnungspflichten es ausreichend ist, wenn der abgemahnte Schuldner eine einfache Unterlassungserklärung abgibt. Es ist hiernach nicht notwendig, die Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe zu versehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 03.05.2021, Az.: 6 W 5/21).

Was war passiert?

Ein Händler bot auf der Handelsplattform eBay eine Körperlotion an. Bei diesem Angebot fehlte die Angabe eines volumenbezogenen Grundpreises. Darüber hinaus belehrte der Antragsgegner fehlerhaft über ein bestehendes Widerrufsrecht. Er erhielt eine Abmahnung eines Wettbewerbers.

Der Händler gab eine Unterlassungserklärung ab, jedoch ohne ein Vertragsstrafeversprechen. Der Konkurrent akzeptierte dies nicht und leitete ein gerichtliches Verfahren ein. Er beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche das Gericht erster Instanz (LG Lübeck) jedoch nicht erließ und was so auch in der Berufung vom OLG Schleswig bestätigt wurde, da nach Auffassung des Gerichts keine Wiederholungsgefahr mehr bestünde.

Die Begründung des OLG:

Durch das neue UWG habe der Gesetzgeber bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG genannten Informationspflichten festgelegt, dass es ausreiche, wenn der Abgemahnte, sofern er weniger als 100 Mitarbeiter beschäftige, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung mehr abgeben müsse. Ausreichend sei vielmehr eine einfache Unterlassungserklärung, ohne jede Vereinbarung über eine Vertragsstrafe.

Das Gericht führ dazu das folgende aus:

„Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber die Generierung von Vertragsstrafen und Gebühren eindämmen und damit missbräuchlicher Anspruchsverfolgung im Lauterkeitsrecht entgegen wirken (BT-Drs. 19/12084 S. 1). Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn ein Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr bei einer Abmahnung durch einen Mitbewerber in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. nicht durch die Abgabe einer einfachen, nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen könnte. Anderenfalls könnte der Mitbewerber den Unterlassungsschuldner trotz abgegebener Unterlassungserklärung – wie im vorliegenden Fall – gerichtlich in Anspruch nehmen. Dies würde zum einen dazu führen, dass die Entlastung der Gerichte durch das System aus Abmahnung und (strafbewehrter) Unterlassungserklärung in einer Vielzahl von Fällen abgeschafft wäre. Zum anderen würde dies in letzter Konsequenz für den Abgemahnten dazu führen, dass seine Belastung mit einer Vertragsstrafe durch eine solche mit Gebühren ersetzt werden würde. Für eine solche Intention des Gesetzgebers geben Wortlaut und Begründung nichts her.“

„Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. eine außergerichtliche Streitbeilegung nicht mehr möglich sein soll, da die Wiederholungsgefahr ausschließlich durch das Versprechen einer Vertragsstrafe ausgeräumt werden könne […], vermag  der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Er verkennt nicht, dass das bisherige System von Abmahnung, Unterwerfung und Wegfall der Wiederholungsgefahr den Zweck verfolgt, dem Gläubiger und dem Schuldner ein Mittel an die Hand zu geben, um einen Streit ohne Inanspruchnahme der Gerichte beizulegen […]. Da der Unterlassungsanspruch immer nur in der Zukunft erfüllt werden kann, muss der bei anderen Ansprüchen durch die Erfüllung eintretende Rechtsfriede auf andere Weise erreicht werden. Dies wurde bisher in dem drohenden Nachteil einer Strafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gesehen, der den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen abhält.

Dieser Dogmatik des Unterlassungsanspruchs scheint es zu widersprechen, wenn die Wiederholungsgefahr in bestimmten Fällen nunmehr auch ohne ein Strafversprechen entfallen kann. Jedoch führt auch eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. im Falle des späteren Verstoßes durchaus zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Schuldner. So steht dem Gläubiger (neben dem gesetzlichen) dann auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, sodass das Gericht nicht mehr den Wettbewerbsverstoß selbst prüfen muss, sondern nur noch den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung festzustellen hat. Darüber hinaus handelt es sich bei dem erneuten Verstoß dann nicht mehr um den erstmaligen, so dass nunmehr eine Vertragsstrafe zugunsten des Gläubigers vereinbart werden kann.“

Einschätzung/Künftige Auswirkungen:

Es bleibt abzuwarten, wie andere Gerichte diesbezüglich entscheiden werden. Wenn man aber den Gedanken und die Intention des Gesetzgebers berücksichtigt, das ursprünglich sinnvolle und gut funktionierende Mittel der Abmahnung zur Ahndung von Wettbewerbsverstößen mehr vom Vorwurf der (häufig) rechtsmissbräuchlichen Anwendung zu befreien, so ist der rechtlichen Auslegung des OLG Schleswig durchaus zuzustimmen. Denn erklärtes Ziel des Gesetzgebers war gerade die Eindämmung missbräuchlicher Abmahnungen und insbesondere eine Reduzierung der finanziellen Anreize für Abmahnungen. Abmahnungen sollen im Interesse eines rechtsneutralen Wettbewerbs beziehungsweise der Durchsetzung von Verbraucherrechten erfolgen und nicht zur Generierung von Aufwendungsersatz und Vertragsstrafen genutzt werden. Dies kann in einigen Fällen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, eben die Abgabe einer einfachen Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen rechtfertigen.