Unerlaubte Diskriminierung durch Auswahlmöglichkeit von nur zwei Geschlechtern beim Online-Shopping
Eine Person nichtbinärer Geschlechtsidentität, die beim „Online-Shopping“ nur zwischen den Anreden „Frau“ oder „Herr“ auswählen kann, wird unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wegen des Geschlechts benachteiligt und in ihrem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Ein Anspruch auf Entschädigung eines deswegen geltend gemachten immateriellen Schadens besteht jedoch nicht, weil die festgestellte Diskriminierung im konkreten Fall nicht die dafür erforderliche Intensität erreichte.
Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:
Die klagende Person, in deren Personenstandsdaten beim Standesamt „keine Angabe“ unter der Rubrik „Geschlecht“ eingetragen ist, hatte im Herbst 2019 auf der Website des beklagten Bekleidungsunternehmens verschiedene Kleidungsstücke bestellt. Für die Registrierung und den Kauf war eine Auswahl zwischen den beiden Anreden „Frau“ oder „Herr“ erforderlich. Eine dritte Auswahl gab es zum damaligen Zeitpunkt nicht. Die getätigten Käufe wurden unter der Anrede „Herr“ bestätigt.
Die klagende Person macht aufgrund dieses Sachverhalts eine Entschädigung in Geld in Höhe von jedenfalls 2.500 Euro sowie einen Unterlassungsanspruch geltend. Damit hatte sie aber weder außergerichtlich noch vor dem Landgericht Mannheim Erfolg. Dessen klageabweisendes Urteil vom 7. Mai 2021 hat das Oberlandesgericht Karlsruhe jetzt im Ergebnis bestätigt.
Nach den Ausführungen des 24. Zivilsenats liegt zwar eine nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verbotene unmittelbare Benachteiligung der klagenden Person wegen des Geschlechts bei der Begründung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses im Rahmen eines sog. Massengeschäfts vor. Die klagende Person konnte – anders als eine Person mit männlichem oder weiblichem Geschlecht – den Kaufvorgang nicht abschließen, ohne im dafür vorgesehenen Feld eine Angabe zu machen, die der eigenen geschlechtlichen Identität nicht entspricht. Hierdurch wurde zugleich das Allgemeines Persönlichkeitsrecht der klagenden Person in seiner Ausprägung des Schutzes der geschlechtlichen Identität verletzt.
Ansprüche auf Unterlassung oder eine Entschädigung in Geld können aufgrund der konkreten Gestaltung des Einzelfalls jedoch nach den weiteren Ausführungen des Senats nicht mit Erfolg geltend gemacht werden.
Ein Anspruch auf Unterlassung besteht mangels einer dafür erforderlichen Wiederholungsgefahr nicht.
Zwischenzeitlich hat das beklagte Unternehmen im Anredefeld neben den Bezeichnungen „Frau“ und „Herr“ die Auswahlmöglichkeit „Divers/keine Anrede“ aufgenommen. Sie hat damit eine geschlechtsneutrale Anrede für die Zukunft sichergestellt. Die klagende Person wird bei der Auswahl dieses Feldes nur noch mit der Höflichkeitsform „Guten Tag [Vorname Nachname]“ angesprochen. Ihr wird nicht mehr zugemutet, sich mit der Wahl einer geschlechtsspezifischen Anrede einer Identität zuzuordnen, die der eigenen nicht entspricht. Deshalb sowie nach den weiteren Umständen des Streitfalles sind weitere Verletzungen des Benachteiligungsverbots nicht mehr ernsthaft zu erwarten.
Auch ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Geld steht der klagenden Person nicht zu. Nicht jede Berührung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts löst einen Anspruch auf Geldentschädigung aus. Dafür erforderlich ist vielmehr eine schwerwiegende Verletzung des Benachteiligungsverbots, die eine gewisse Intensität der Herab- und Zurücksetzung erreicht. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegend zu entscheidenden Einzelfall jedoch nicht vor. Die Benachteiligung wurde nur im privaten Bereich und nicht in der Öffentlichkeit vorgenommen; sie wiegt deshalb weniger schwer. Der Grad des Verschuldens der Beklagten ist gering. Ihr kam es ersichtlich nicht darauf an, einer kaufinteressierten Person eine Angabe zu ihrer geschlechtlichen Zuordnung abzuverlangen; Zweck der vorzunehmenden Auswahl war lediglich, eine im Kundenverkehr übliche korrekte Anrede der bestellenden Person im Rahmen der weiteren Abwicklung des Massengeschäfts zu ermöglichen. Zudem hat sich die Beklagte bereits auf eine erste Beschwerde der klagenden Person hin bemüht, deren Anliegen durch eine Änderung des Internetauftritts Rechnung zu tragen.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
OLG Karlsruhe, 14.12.2021 – Az: 24 U 19/21
Stellungnahme: Shop-Betreiber sind verpflichtet, Kunden (m/w/d) diskriminierungsfreie Bestellungen zu ermöglichen. Dies kann geschehen, indem die Auswahlmöglichkeit für die Anrede im Bestellformular nicht als Pflichtfeld ausgestaltet wird, denn eine solche ist grundsätzlich nicht erforderlich und auch nicht vorgeschrieben. Oder aber es wird eine dritte Auswahlmöglichkeit („Divers/keine Anrede“) zur Verfügung gestellt, so dass auch Kunden mit nicht-binärer Geschlechtsidentität eine Zuordnung ermöglicht wird.
YouTube, Facebook, Instagram & Co. – Influencer-Marketing und rechtliche Fallen
Unternehmen suchen immer häufiger neue Wege, um ihre Produkte zu vermarkten. Ein Vermarkungstool ist dabei häufig die Zuhilfenahme eines sogenannten „Influencer“. Influencer nennt man Personen, die aufgrund ihrer starken Präsenz und ihres hohen Ansehens und damit verbundenen Glaubwürdigkeit in einem oder mehreren sozialen Netzwerken als Träger für Werbung und Vermarktung in Frage kommen (sogenanntes Influencer-Marketing).
Während der letzten Jahre wurde dieses Werbephänomen weitgehend frei von Beanstandungen im Markt zur Kenntnis genommen, Influencer und mit ihnen die werbenden Unternehmen fühlten sich mehr oder weniger frei in der Art und Weise Einbindung werblicher Inhalte.
Dies ändert sich nun aber. Influencer selbst, aber auch die werbenden Unternehmen erfahren zunehmend leidvoll, dass die bislang oft übliche übergangslose Vermengung von Blog und Werbung mit Kennzeichnungspflichten für Werbung und dem Trennungsgebot kollidiert und rechtlich verfolgt werden kann und von Landesmedienanstalten und Verbänden mittlerweile auch wird.
I. Wo liegen die Probleme?
Häufig ist den noch verhältnismäßig jungen Bloggern nicht klar, welche rechtlichen Schranken es dabei zu beachten gibt. Dies ist auch kein Wunden, denn der Übergang von bloßen redaktionellen Tipps zu kennzeichnungspflichtiger Werbung ist fließend und für den juristischen Laien nicht einfach einzuschätzen.
Aus diesem Grund haben auch die Landesmedienanstalten einen Leitfaden zur Werbekennzeichnung bei Social-Media-Angeboten erarbeitet um für einen korrekten Umgang mit werblichen Inhalten zu sensibilisieren. Die letzte Aktualisierung erfolgte im November 2018.
Hinter dem Leitfaden steht vereinfacht ausgedrückt das folgende Gebot: Die Trennung und Kennzeichnung von Werbung dient dem Erhalt der Medien- und Meinungsfreiheit, der Unabhängigkeit und Integrität medialer Angebote, der Glaubwürdigkeit und Authentizität der Anbieter und dem Schutz der Nutzer vor Irreführung. Sie ist im Telemediengesetz (TMG) und im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) geregelt.
Leidvolle Erfahrung musste als einer der ersten der YouTuber Flying Uwe machen. Er wurde von der Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein wegen Verstoßes gegen die Werbebestimmungen des RStV abgemahnt wurde, weil einzelne werbliche Videos seines YouTube-Kanals nicht als Werbung gekennzeichnet waren und musst deshalb wegen Schleichwerbung 10.500,00 EUR Bußgeld zahlen.
Ein weiteres, diesmal kleineres, Bußgeld in Höhe von 1.050,00 EUR wurde Ende 2017 gegen den Blogger ApoRed von der Landesmedienanstalt festgesetzt, weil er auf seinem YouTube-Kanal kein ordnungsgemäßes Impressum vorhielt.
Aber nicht nur die Landesmedienanstalten „kümmern“ sich vermehrt um diese Fälle Mit zwei obergerichtlichen Entscheidungen zur ungenügenden Kennzeichnung von Werbung durch Influencer im Jahr 2017 erreicht das Thema über das Lauterkeitsrecht erstmals auch die werbenden Unternehmen selbst.
Des Weiteren steht demnächst wohl die Entscheidung des Landgericht München in Sachen Cathy Hummels bevor und damit verbunden die Frage, ob die Fußballergattin auf ihrem Instagram-Account Werbung für Firmen gemacht haben, ohne diese als solche zu kennzeichnen
Neben dem Fall Cathy Hummels ist ein weiteres prominentes Influencer-Verfahren vor deutschen Gerichten anhängig: Das Landgericht Karlsruhe will am 21. März 2019 sein Urteil im Fall Pamela Reif verkünden.
II. Die rechtlichen Rahmenbedingungen im Überblick
Als Telemedien unterliegen Beiträge von Influencern in sozialen Netzwerken dem Regelungsbereich des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) und dem Telemediengesetz (TMG). Daneben finden die allgemeinen Vorschriften des Lauterkeitsrechts Anwendung (insbesondere §§ 5, 5 a, 6 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb – UWG).
Gemäß § 58 Abs. 1 RStV muss Werbung in Telemedien als solche klar und eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt eindeutig getrennt sein. Die aus dem Rundfunk- und Presserecht übernommene strikte Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten („Trennungsgebot“) ist für Telemedien zusätzlich auch in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG normiert. Eine Nicht-Kenntlichmachung von kommerziellen Inhalten stellt zudem eine unlautere Handlung im Sinne des UWG dar.
Darüber hinaus enthält der Rundfunkstaatsvertrag mit § 58 III RStV Regelungen ausschließlich für fernsehähnliche Telemedien. Dabei handelt es sich um audiovisuelle Mediendienste auf Abruf, bei dem der Nutzer zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog auswählen kann.
Dies betrifft also im Wesentlichen Videoblogger, die ihre Videos auch nach der Sendung in ihrem Kanal zum Abruf vorhalten, wie dies z. B. bei YouTube üblich ist. Kurze Videosequenzen bei Instagram Stories oder Snapchat hingegen sind keine fernsehähnlichen Telemedien, hier werden also weniger strenge Maßstäbe angelegt.
Neben Kennzeichnungs- und Trennungspflichten stößt gerade die werbliche Ansprache von Kindern (von oftmals ebenfalls minderjährigen Influencern) an rechtliche Grenzen. Dabei gilt es insbesondere das Verbot einer unmittelbaren Kaufaufforderung an Kinder zu beachten.
Des Weiteren muss auch der Werbetreibende das allgemeine Irreführungsverbot (§ 5 UWG), das Verbot werblicher Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) und die hinreichende Erkennbarkeit von Werbung (§ 5 a Abs. 6 UWG) beachten. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen kann bei den teils sehr jungen Followern schneller bejaht werden, da diese Regelungen bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Kindern und Jugendlichen besonders streng auszulegen sind.
Schließlich müssen auch die Vorgaben des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) zum Schutz der jugendlichen Zielgruppe beachtet werden, und Influencer müssen darauf achten, auch in den verschiedenen von ihnen genutzten Social-Media-Kanälen ein vollständiges Impressum (§ 5 TMG) vorzuhalten.
III. Kennzeichnungspflicht von Werbung in der jüngeren Rechtsprechung
Aufgrund des hohen Stellenwerts der Kenntlichmachung von Werbung entschied das OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17), dass die Verwendung des Hashtags #ad unter einem Instagram-Beitrag nicht ausreicht, um den kommerziellen Zweck des Beitrags zu kennzeichnen.
Ein bekannter Blogger bewarb eine Rabatt-Aktion einer Drogeriekette und kennzeichnete den Post nur mit dem Hashtag #ad, wobei dieser Hashtag an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags aufgeführt war. Gegen diese Form der Werbung wandte sich ein Verbraucherschutzverein, der die Drogeriekette wegen unzureichend gekennzeichneter Werbung gemäß § 5 a Abs. 6 UWG auf Unterlassung in Anspruch nahm.
Nach Auffassung des OLG genügt eine solche Kennzeichnung zumindest dann nicht, wenn der Hashtag nur einer von vielen in einer Ansammlung von Hashtags und damit für den Verbraucher nicht auf den ersten Blick erkennbar sei.
Anders als noch die Vorinstanz (LG Hannover, Urteil vom 08.03.2017, Az. 23 O 5/17) hielt das OLG es zudem nicht für hinreichend sichergestellt, dass sich schon durch die Gestaltung und Aufmachung des Beitrages der werbliche Charakter ergab, vor allem weil das OLG keinen nennenswerten Unterschied zu den anderen Beiträgen des Bloggers ohne kommerziellen Hintergrund erkannte.
Ähnlich entschied kurz darauf auch das Kammergericht Berlin, dass die fehlende werbliche Kennzeichnung von Beiträgen einer Influencerin bei Instagram als unlautere Schleichwerbung qualifizierte (Urteil vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17). Hier hatte sich an der Praxis der Bloggerin gestört, Produkte auf Fotos zu präsentieren und lediglich mit Verweisen auf die Herstellerseiten zu kennzeichnen. Das KG bestätigte einen Lauterkeitsverstoß gemäß § 5 a Abs. 6 UWG.
Die Verweise auf die Herstellerseiten sprächen für die Annahme von Werbung. Es genüge dann nicht, dass der Verbraucher erst nach einer analysierenden Lektüre der Beiträge diese als Werbung möglicherweise erkenne. Auch zwei Posts, die durch die Verwendung der Hashtags „#ad“ und „#sponsoredby“ gekennzeichnet waren, erfüllten die rechtlichen Anforderungen nach Auffassung des Gerichts nicht.
Das KG verwies dabei auf die Rechtsprechung des OLG Celle zu #ad sowie die des BGH zu #sponsoredby, wonach danach der Hinweis „sponsored by“ in Printmedien nicht ausreicht, um den Anzeigecharakter kenntlich zu machen, was das KG hier auch für Werbung in sozialen Netzwerken übernahm.
In einem weiteren Verfahren verurteilte das LG Hagen (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17) das Modell Scarlett Gartmann, Freundin des BVB-Spielers Marco Reuss, zur Unterlassung. Gartmann postete auf ihrem privaten Instagram-Account Fotos, auf denen sie jeweils mit einer Uhr, einer Handtasche oder einem Getränk zu sehen war sowie jeweils einem entsprechenden Link, der bei einem Klick direkt zur Homepage des Herstellers führte.
Ein Hinweis, dass es sich um Werbung handelte, gab es nicht. Wegen der fehlenden Kennzeichnung von Werbung nahm das LG Hagen einen Verstoß gegen das wettbewerbsrechtliche Schleichwerbeverbot in § 5 a Abs. 6 UWG an.
Das LG Hagen wies aber auch noch auf einen weiteren Aspekt ausdrücklich hin: Da die Bloggerin auch jugendlichen Followern bekannt sei, müsse ein entsprechend strenger Maßstab an die Erkennbarkeit des werblichen Charakters einzelner Posts gestellt werden.
Gerade für diese Zielgruppe sei das Vermischen von werbenden und privat-inhaltlichen Elementen nicht sofort erkennbar. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # ließen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass auch vom Influencer gesetzte Affiliate-Links, bei denen dieser nach einem Klick oder Kauf durch einen Follower eine Provision erhält, ebenfalls als Werbung zu kennzeichnen sind.
IV. Besondere Vorsicht und Sorgfalt bei Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen
Wo Kinder und Jugendliche als junge Zielgruppe angesprochen werden, so ist immer deren Unerfahrenheit zu beachten. Junge Follower sind leichter zu täuschen und auszunutzen, weil sie den werblichen Charakter von Empfehlungen von Influencern möglicherweise nicht erkennen oder inhaltlich nicht bewerten können.
Sowohl der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) als auch die „Black-List“ im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG enthalten Vorschriften bzgl. der Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen. So darf etwa gemäß § 6 JMStV/Nr. 28 der Black-List Werbung Kinder nicht direkt zum Kauf von Waren und Dienstleistungen auffordern.
Auch hier ist die Grenze natürlich oft fließend. Allerdings hat der BGH bereits im Jahre 2013 eine (unzulässige) Ausrichtung der Werbung auf Kinder bejaht, wenn sie sprachlich von einer durchgängigen Verwendung der direkten Ansprache in der zweiten Person Singular und überwiegend von kindertypischen Begrifflichkeiten einschließlich gebräuchlicher Anglizismen geprägt wird (BGH Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 34/12).
Ansprachen wie „Kauf Dir …“ oder „Hol Dir …“, die Kinder nach der Rechtsprechung unzulässig auffordern, selbst die beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu erwerben, fallen in einem Video-Blog-Beitrag recht schnell. Ein Influencer sollte sich deshalb der Macht seiner Worte bewusst sein und sie entsprechend sorgsam benutzen, will er nicht mit dem Gesetz in Konflikt geraten
V. Fazit
Werbung muss für den Verbraucher klar, eindeutig und auf den ersten Blick erkennbar sein. Es genügt nicht, dass sich der werbliche Charakter eines Influencer-Beitrags erst aus der näheren Betrachtung im Vergleich zu anderen Posts ergibt. Es ist daher ratsam, jegliche werblichen Beiträge eines Influencers klar mit den deutschen Begriffen „Werbung“ oder „Anzeige“ zu kennzeichnen und diese als gesonderte Posts von rein redaktionellen Beiträgen zu trennen. Begriffe wie „ad“ oder „sponsored by“ sollten in Ansehung der bisherigen Rechtsprechung nicht verwendet werden.
Werden schon mehrere Hashtags zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks verwendet, dann sollte bereits der erst Hashtag auf #Anzeige oder #Werbung lauten.
Wichtig ist, dass allen Beteiligten an einer Influencer-Marketing-Kampagne klar ist, dass der Influencer zunächst selbst verantwortlich für seinen Kanal und die Einhaltung des geltenden Rechts ist, er sich also nicht hinter dem Unternehmen, für das er die Kampagne fährt, verstecken kann. Daneben haftet aber auch das werbende Unternehmen selbst, hier kann also im Falle eines Verstoßes zwei Seiten Probleme drohen.
Um rechtliche Risiken für das werbende Unternehmen und den Influencer/die Influencerin zu minimieren, sollte jede geplante Kampagne und deren Umsetzung im Hinblick auf die jeweiligen Kanäle und die damit verbundenen rechtlichen Vorgaben überprüft werden.
Viele Influencer sind seit den neueren Entscheidungen bereits sensibilisiert, steht auch der Ruf einer ganzen Szene inklusive ihrer Agenturen und ein sehr lukratives Geschäftsmodell auf dem Spiel. Es ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung weitere Entscheidungen in diesem Zusammenhang fällen wird, dabei dürften noch einige Überraschungen auf die Beteiligten zukommen.
Wann reicht eine „einfache“ statt einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aus?
Der Grundsatz:
Effizientestes und am häufigsten gewähltes Mittel, um gegen eine unlautere und damit wettbewerbswidrige geschäftliche Handlung vorzugehen, ist die Abmahnung. Dabei wird der Verletzer (meist durch einen beauftragten Rechtsanwalt) aufgefordert, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen. Das dem Abmahnenden zur Verfügung stehende Mittel ist dabei regelmäßig die Aufforderung an den Abgemahnten, mittels Abgabe einer so genannten strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu beseitigen. Dabei verpflichtet sich der Abgemahnte für den Fall der Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe und dokumentiert so die Ernsthaftigkeit seines Versprechens. So die Regel, die den meisten Menschen, die geschäftlich tätig sind, bekannt sein dürfte und die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) entspricht. Die Kosten der Abmahnung hat dabei grundsätzlich der Abgemahnte dem Abmahnenden zu erstatten.
Die Neuerung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG):
Nach dem neuen, gegen Ende 2020 in Kraft getretenen, UWG ist gemäß § 13 Abs. 4 UWG die Geltendmachung von Abmahnkosten eines Mitbewerbers jedoch im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs oder in Telemedien (also faktisch hauptsächlich im Bereich des E-Commerce) ausgeschlossen, wenn es sich um einen bloßen Verstoß gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten handelt oder wenn Datenschutzverstöße abgemahnt werden. Vorrangiger Zweck der Gesetzesreform ist die Eindämmung rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen, die insbesondere im Zusammenhang mit Internethandel in den vergangenen Jahren immer größere Ausmaße angenommen haben.
Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Schleswig:
Das OLG Schleswig ist nun der Ansicht, dass bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG statuierten Informations- und Kennzeichnungspflichten es ausreichend ist, wenn der abgemahnte Schuldner eine einfache Unterlassungserklärung abgibt. Es ist hiernach nicht notwendig, die Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe zu versehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 03.05.2021, Az.: 6 W 5/21).
Was war passiert?
Ein Händler bot auf der Handelsplattform eBay eine Körperlotion an. Bei diesem Angebot fehlte die Angabe eines volumenbezogenen Grundpreises. Darüber hinaus belehrte der Antragsgegner fehlerhaft über ein bestehendes Widerrufsrecht. Er erhielt eine Abmahnung eines Wettbewerbers.
Der Händler gab eine Unterlassungserklärung ab, jedoch ohne ein Vertragsstrafeversprechen. Der Konkurrent akzeptierte dies nicht und leitete ein gerichtliches Verfahren ein. Er beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche das Gericht erster Instanz (LG Lübeck) jedoch nicht erließ und was so auch in der Berufung vom OLG Schleswig bestätigt wurde, da nach Auffassung des Gerichts keine Wiederholungsgefahr mehr bestünde.
Die Begründung des OLG:
Durch das neue UWG habe der Gesetzgeber bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG genannten Informationspflichten festgelegt, dass es ausreiche, wenn der Abgemahnte, sofern er weniger als 100 Mitarbeiter beschäftige, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung mehr abgeben müsse. Ausreichend sei vielmehr eine einfache Unterlassungserklärung, ohne jede Vereinbarung über eine Vertragsstrafe.
Das Gericht führ dazu das folgende aus:
„Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber die Generierung von Vertragsstrafen und Gebühren eindämmen und damit missbräuchlicher Anspruchsverfolgung im Lauterkeitsrecht entgegen wirken (BT-Drs. 19/12084 S. 1). Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn ein Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr bei einer Abmahnung durch einen Mitbewerber in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. nicht durch die Abgabe einer einfachen, nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen könnte. Anderenfalls könnte der Mitbewerber den Unterlassungsschuldner trotz abgegebener Unterlassungserklärung – wie im vorliegenden Fall – gerichtlich in Anspruch nehmen. Dies würde zum einen dazu führen, dass die Entlastung der Gerichte durch das System aus Abmahnung und (strafbewehrter) Unterlassungserklärung in einer Vielzahl von Fällen abgeschafft wäre. Zum anderen würde dies in letzter Konsequenz für den Abgemahnten dazu führen, dass seine Belastung mit einer Vertragsstrafe durch eine solche mit Gebühren ersetzt werden würde. Für eine solche Intention des Gesetzgebers geben Wortlaut und Begründung nichts her.“
„Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. eine außergerichtliche Streitbeilegung nicht mehr möglich sein soll, da die Wiederholungsgefahr ausschließlich durch das Versprechen einer Vertragsstrafe ausgeräumt werden könne […], vermag der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Er verkennt nicht, dass das bisherige System von Abmahnung, Unterwerfung und Wegfall der Wiederholungsgefahr den Zweck verfolgt, dem Gläubiger und dem Schuldner ein Mittel an die Hand zu geben, um einen Streit ohne Inanspruchnahme der Gerichte beizulegen […]. Da der Unterlassungsanspruch immer nur in der Zukunft erfüllt werden kann, muss der bei anderen Ansprüchen durch die Erfüllung eintretende Rechtsfriede auf andere Weise erreicht werden. Dies wurde bisher in dem drohenden Nachteil einer Strafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gesehen, der den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen abhält.
Dieser Dogmatik des Unterlassungsanspruchs scheint es zu widersprechen, wenn die Wiederholungsgefahr in bestimmten Fällen nunmehr auch ohne ein Strafversprechen entfallen kann. Jedoch führt auch eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. im Falle des späteren Verstoßes durchaus zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Schuldner. So steht dem Gläubiger (neben dem gesetzlichen) dann auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, sodass das Gericht nicht mehr den Wettbewerbsverstoß selbst prüfen muss, sondern nur noch den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung festzustellen hat. Darüber hinaus handelt es sich bei dem erneuten Verstoß dann nicht mehr um den erstmaligen, so dass nunmehr eine Vertragsstrafe zugunsten des Gläubigers vereinbart werden kann.“
Einschätzung/Künftige Auswirkungen:
Es bleibt abzuwarten, wie andere Gerichte diesbezüglich entscheiden werden. Wenn man aber den Gedanken und die Intention des Gesetzgebers berücksichtigt, das ursprünglich sinnvolle und gut funktionierende Mittel der Abmahnung zur Ahndung von Wettbewerbsverstößen mehr vom Vorwurf der (häufig) rechtsmissbräuchlichen Anwendung zu befreien, so ist der rechtlichen Auslegung des OLG Schleswig durchaus zuzustimmen. Denn erklärtes Ziel des Gesetzgebers war gerade die Eindämmung missbräuchlicher Abmahnungen und insbesondere eine Reduzierung der finanziellen Anreize für Abmahnungen. Abmahnungen sollen im Interesse eines rechtsneutralen Wettbewerbs beziehungsweise der Durchsetzung von Verbraucherrechten erfolgen und nicht zur Generierung von Aufwendungsersatz und Vertragsstrafen genutzt werden. Dies kann in einigen Fällen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, eben die Abgabe einer einfachen Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen rechtfertigen.
BGH zur Haftung für Kundenbewertungen bei Amazon
Was war geschehen?
Der BGH hat mit Urteil vom 20.02.2020 (Aktenzeichen I ZR 193/18) entschieden, dass den Anbieter eines auf der Online-Handelsplattform Amazon angebotenen Produkts für Kundenbewertungen des Produkts grundsätzlich keine wettbewerbsrechtliche Haftung trifft.
Die Beklagte vertreibt Kinesiologie-Tapes. Diese Produkte hat sie in der Vergangenheit damit beworben, dass sie zur Schmerzbehandlung geeignet seien, was jedoch medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist. Die Beklagte wurde deswegen von einem Verbraucherschutzverein abgemahnt und gab daraufhin im November 2013 gegenüber dem Verein, dem jetzigen Kläger eine Unterlassungserklärung abgegeben.
Die Beklagte bietet ihre Produkte auch über Amazon an. Dort wird für jedes Produkt über die EAN (European Article Number) eine diesem Produkt zugewiesene ASIN (Amazon-Standard-Identifikationsnummer) generiert, die sicherstellen soll, dass beim Aufruf eines bestimmten Produkts die Angebote sämtlicher Anbieter dieses Produkts angezeigt werden. Käuferinnen und Käufer können bei Amazon die Produkte bewerten. Amazon weist eine solche Bewertung ohne nähere Prüfung dem unter der entsprechenden ASIN geführten Produkt zu. Das hat zur Folge, dass zu einem Artikel alle Kundenbewertungen angezeigt werden, die zu diesem – unter Umständen von mehreren Verkäufern angebotenen – Produkt abgegeben wurden.
Im Januar 2017 bot die Beklagte bei Amazon Kinesiologie-Tapes an. Unter diesem Angebot waren Kundenrezensionen abrufbar, die unter anderem die Hinweise „schmerzlinderndes Tape!“, „This product is perfect for pain…“, „Schnell lässt der Schmerz nach“, „Linderung der Schmerzen ist spürbar“, „Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg“ und „Schmerzen lindern“ enthielten. Der Kläger forderte von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Löschung der Kundenrezensionen lehnte Amazon auf Anfrage der Beklagten ab.
Der Kläger begehrt Unterlassung und Zahlung der Vertragsstrafe sowie der Abmahnkosten. Die Beklagte habe sich die Kundenrezensionen zu Eigen gemacht und hätte auf ihre Löschung hinwirken müssen. Falls dies nicht möglich sei, dürfe sie die Produkte bei Amazon nicht anbieten
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es bestehe kein Anspruch aus § 8 Abs. 1, § 3a* UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Zwar seien die in den Kundenrezensionen enthaltenen gesundheitsbezogenen Angaben irreführend. Sie stellten aber keine Werbung dar. Zumindest wäre eine solche Werbung der Beklagten nicht zuzurechnen.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte für Kundenbewertungen der von ihr bei Amazon angebotenen Produkte keine wettbewerbsrechtliche Haftung trifft.
Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 HWG, die Werbung für Medizinprodukte mit irreführenden Äußerungen Dritter verbietet. Die Kundenbewertungen sind zwar irreführende Äußerungen Dritter, weil die behauptete Schmerzlinderung durch Kinesiologie-Tapes medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist. Die Beklagte hat mit den Kundenbewertungen aber nicht geworben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie weder selbst aktiv mit den Bewertungen geworben oder diese veranlasst, noch hat sie sich die Kundenbewertungen zu eigen gemacht, indem sie die inhaltliche Verantwortung dafür übernommen hat. Die Kundenbewertungen sind vielmehr als solche gekennzeichnet, finden sich bei Amazon getrennt vom Angebot der Beklagten und werden von den Nutzerinnen und Nutzern nicht der Sphäre der Beklagten als Verkäuferin zugerechnet.
Die Beklagte traf auch keine Rechtspflicht, eine Irreführung durch die Kundenbewertungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG zu verhindern. Durch ihr Angebot auf Amazon wird keine Garantenstellung begründet. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass Kundenbewertungssysteme auf Online-Marktplätzen gesellschaftlich erwünscht sind und verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Das Interesse von Verbraucherinnen und Verbrauchern, sich zu Produkten zu äußern und sich vor dem Kauf über Eigenschaften, Vorzüge und Nachteile eines Produkts aus verschiedenen Quellen, zu denen auch Bewertungen anderer Kunden gehören, zu informieren oder auszutauschen, wird durch das Grundrecht der Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Einer Abwägung mit dem Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit, die als Gemeinschaftsgut von hohem Rang einen Eingriff in dieses Grundrecht rechtfertigen könnte, bedarf es hier nicht, weil Anhaltspunkten für eine Gesundheitsgefährdung bei dem Angebot von Kinesiologie-Tapes fehlen.
Stellungnahme:
Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen. Denn es wäre für den Anbieter von Waren über Amazon realistischerweise faktisch nicht möglich, sämtliche Kundenbewertungen ständig auf ihren Aussagegehalt zu überprüfen und eine eigene (rechtliche) Wertung vorzunehmen, dass und ob eine Käufer-Bewertung irreführende Angaben enthält. Auch im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Meinungsfreiheit ist das Urteil zu begrüßen. Schließlich sei noch der Hinweis erlaubt, dass der Fall sehr anschaulich zeigt, dass Verbraucherschutzvereine immer gerne gegen vermeintlich schwächere Gegner bei der Durchsetzung ihrer Interessen vorgehen, statt sich mit dem eigentlichen „Verursacher“, nämlich Amazon und dessen System der automatisierten Zuweisung von Kundenrezensionen rechtlich auseinander zu setzen, da dies wohl einfach zu aufwendig und mühsam sein dürfte.
Vorinstanzen:
LG Essen – Urteil vom 30. August 2017 – 42 O 20/17
OLG Hamm – Urteil vom 11. September 2018 – 4 U 134/17
Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
§ 3a UWG
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG
Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
§ 8 Abs. 1 UWG
Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG
Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen.
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.
Fundstelle: Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020021.html;jsessionid=07430D66478DCD5F4707CA9E1D0DC73A.1_cid359?nn=10690868